del Dott. Giovanni Gambino
SOMMARIO: 1. La vicenda contenziosa: un’intesa restrittiva nel mercato dei contatori idrici. – 2. La tempestività dell’azione dell’Autorità: tra termini procedimentali interni e primazia del diritto unionale. – 3. Il mosaico probatorio nel bid rigging: la valenza degli elementi esogeni ed endogeni. – 4. La parental liability presumption: la difficile prova dell’autonomia decisionale della controllata. – 5. Le sanzioni per l’illecito anticoncorrenziale permanente: note in tema di prescrizione ed entry fee. – 6. Considerazioni conclusive.
1. La vicenda contenziosa: un’intesa restrittiva nel mercato dei contatori idrici
La sentenza in commento, emessa dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, rappresenta un’ utile occasione per articolare una riflessione organica su alcuni dei temi più discussi del diritto della concorrenza, sia sotto il profilo sostanziale che procedurale. La sentenza richiama nelle motivazioni un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato in materia di bid rigging (o turbativa d’asta), riportando con apprezzabile limpidezza le questioni relative all’accertamento dell’illecito, all’imputazione della responsabilità all’interno dei gruppi societari e alla commisurazione delle sanzioni. La fattispecie prende spunto da un’istruttoria dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) che ha accertato l’esistenza di un’intesa commerciale contraria all’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), tesa a controllare l’esito delle gare pubbliche per la fornitura di contatori idrici. Tra le imprese sanzionate figurano la società operativa Società Alfa S.r.l. e la sua controllante lussemburghese, Holding Beta S.à.r.l. (di seguito, il Gruppo Alfa), ritenute responsabili in solido. L’iter argomentativo seguito dal Consiglio di Stato nel respingere l’appello proposto dal Gruppo Alfa permette di analizzare quattro questioni di crescente interesse: (i) la gestione dei termini procedurali da parte dell’Autorità, alla luce dei recenti interventi della Corte di Giustizia; (ii) la costruzione del quadro probatorio a sostegno dell’accusa di partecipazione ad un cartello; (iii) l’applicazione della presunzione di responsabilità della controllante (parental liability presumption); (iv) i criteri di quantificazione della sanzione per un’infrazione di lunga durata.
2. La tempestività dell’azione dell’Autorità
Il primo motivo di appello si concentra sulla presunta tardività con cui l’AGCM ha prima avviato il procedimento e poi esteso soggettivamente lo stesso al Gruppo Alfa. La doglianza, fondata sulla violazione dell’art. 14 della L. n. 689/1981, viene respinta dal Collegio con argomentazioni che meritano di essere evidenziate per la loro coerenza con i principi generali del diritto amministrativo sanzionatorio e del diritto unionale. Il Consiglio di Stato ribadisce un principio cardine: il dies a quo per la contestazione dell’illecito non coincide con la mera ricezione della notizia (in questo caso un esposto anonimo), ma con il momento in cui l’Autorità acquisisce un quadro conoscitivo sufficientemente consolidato per formulare un addebito circostanziato¹. Un inizio anticipato del procedimento, basato su elementi embrionali, si tradurrebbe non solo in una violazione delle garanzie difensive dell’impresa, ma anche in un’inefficiente allocazione delle risorse ispettive dell’Autorità, in contrasto con il principio di buon andamento dell’azione amministrativa². La peculiarità del ragionamento del Giudice amministrativo risiede, cionondimeno, nel richiamo esplicito alla sentenza della Corte di Giustizia Caronte & Tourist³. Con tale pronuncia, i giudici di Lussemburgo hanno stabilito che il diritto dell’Unione osta a normative nazionali che, come l’art. 14 della L. 689/1981, impongono termini rigidi e decadenziali per l’avvio della fase istruttoria, sanzionandone l’inosservanza con l’annullamento del provvedimento finale. Tale rigidità, ad avviso della Corte, pregiudica l’indipendenza operativa delle autorità nazionali garanti della concorrenza e, soprattutto, compromette l’effetto utile delle norme antitrust europee, creando un “rischio sistemico di impunità”. Il Consiglio di Stato, recependo pienamente l’indicazione unionale, non solo conferma la correttezza dell’operato dell’AGCM nel caso di specie, ma implicitamente avalla quell’obbligo di interpretazione conforme che impone al giudice nazionale di disapplicare letture della normativa interna (anche se consolidate) che si pongano in contrasto con gli scopi del diritto UE. L’eccessiva durata del procedimento può rilevare, quindi, solo se l’impresa dimostra un concreto pregiudizio ai propri diritti di difesa, onere probatorio che nel caso di specie non è stato assolto⁴.
3. Le prove indiziarie nel bid rigging
Il fondamento della sentenza poggia sull’analisi del quadro probatorio. La difesa del Gruppo Alfa ha tentato di smontare gli elementi raccolti dall’AGCM, sostenendo la loro inidoneità a provare la partecipazione della società al cartello “oltre ogni ragionevole dubbio“. L’approccio del Consiglio di Stato, nel respingere tali censure, è significativo della metodologia seguita nell’accertamento degli illeciti anticoncorrenziali complessi. Il Giudice amministrativo valorizza la logica della prova indiziaria, in cui la prova dell’intesa non deriva da un singolo elemento, ma da una pluralità di circostanze gravi, precise e concordanti, che, lette congiuntamente, restituiscono un quadro coerente. Nel caso in esame, il Collegio riconosce la centralità del c.d. “documento 248”, una raccolta di fax anonimi contenente dettagli sulle strategie spartitorie. L’attendibilità di tale documento (elemento di prova “esogeno”) non viene invalidata da marginali discrasie rispetto agli esiti effettivi di alcune gare. Come già affermato in precedenti decisioni sulla medesima intesa⁵, in un accordo illecito di lunga durata è fisiologico che si verifichino scostamenti o aggiustamenti, senza che ciò mini la sussistenza del disegno complessivo. Il Consiglio di Stato, inoltre, sottolinea come le indicazioni contenute nei fax (ove il Gruppo Alfa era indicato con la sigla “A” come aggiudicatario designato) trovino puntuale riscontro negli elementi “endogeni”, ovvero nell’analisi del comportamento tenuto dalle imprese nelle singole gare (offerte di comodo, ribassi anomali, mancate partecipazioni strategiche). È proprio la corrispondenza tra la pianificazione strategica (prova esogena) e la sua concreta attuazione (prova endogena) a blindare l’impianto accusatorio dell’Autorità. Viene altresì evidenziata la distinzione operata dall’Autorità tra la posizione del Gruppo Alfa e quella di un’altra impresa, la Società Omega, ritenuta estranea all’intesa in quanto non inclusa nelle riunioni ristrette tra i cartellisti. Infine, viene ritenuta irrilevante la tesi difensiva secondo cui la partecipazione all’intesa sarebbe stata economicamente irrazionale per il Gruppo Alfa, dato il basso numero di lotti aggiudicati. Il Collegio osserva che, a fronte di un quadro probatorio saldo, la valutazione della convenienza economica è un argomento che non può scalfire la prova della partecipazione. L’impresa, aderendo a un cartello, accetta i benefici derivanti dalla neutralizzazione della concorrenza, benefici che non si esauriscono necessariamente nella singola aggiudicazione ma si estendono alla stabilità e prevedibilità del mercato nel suo complesso.
4. La parental liability presumption
Un altro passaggio di grande interesse della sentenza riguarda l’imputazione della responsabilità in solido alla società controllante Holding Beta S.à.r.l. Il Consiglio di Stato conferma l’applicazione della parental liability presumption, un istituto di derivazione unionale ormai pacificamente recepito nell’ordinamento nazionale. In base a tale presunzione iuris tantum, quando una società controllante detiene la totalità (o la quasi totalità) del capitale sociale della controllata che ha commesso l’infrazione, si presume che la controllante eserciti un’influenza determinante sul comportamento di mercato della figlia. Questa presunzione inverte l’onere della prova: spetta al gruppo societario dimostrare che la controllata agiva in piena autonomia decisionale⁶. Il Consiglio di Stato giudica insufficienti gli elementi addotti dal Gruppo Alfa per vincere tale presunzione. La difesa si era concentrata sulla natura di “holding statica” della controllante e sulla gestione operativa delle gare affidata interamente alla società italiana. Tuttavia, il Collegio, in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, chiarisce che per superare la presunzione non basta dimostrare l’assenza di ingerenze dirette nella gestione quotidiana o nelle singole operazioni commerciali. È necessario provare una reale e sostanziale autonomia strategica⁷. Nel caso di specie, l’Autorità aveva fornito prove in positivo dell’influenza determinante, come l’assegnazione di target finanziari vincolanti da parte della controllante e l’esistenza di un flusso informativo costante, anche ex ante, sulle procedure di gara. Questi elementi, secondo il Consiglio di Stato, dimostrano che la condotta della controllata si inseriva in una strategia di gruppo definita a livello superiore, rendendo quindi corretta l’imputazione della responsabilità anche alla parent company. La ratio di tale meccanismo risiede nel concetto di “impresa” ai fini antitrust, intesa come unità economica unica, a prescindere dalla sua articolazione in diverse persone giuridiche⁸.
5. Le sanzioni per l’illecito anticoncorrenziale permanente
L’ultimo gruppo di censure, anch’esse respinte, atteneva alla quantificazione della sanzione. In primo luogo, il Gruppo Alfa eccepiva la prescrizione per le condotte poste in essere oltre cinque anni prima dell’avvio del procedimento. Il Consiglio di Stato, coerentemente con la qualificazione dell’illecito come infrazione unica, complessa e permanente, rigetta la doglianza. Il termine di prescrizione, in tali fattispecie, decorre dalla cessazione della condotta antigiuridica nel suo complesso e non dai singoli episodi che la compongono⁹. Suddividere l’illecito ai fini della prescrizione significherebbe contraddire la sua natura unitaria. In secondo luogo, viene contestata l’applicazione della maggiorazione del quindici per cento sull’importo base della sanzione, la c.d. “entry fee“, prevista dalle Linee Guida dell’AGCM per le infrazioni più gravi come i cartelli orizzontali. Il Gruppo Alfa lamentava il mancato riconoscimento del suo ruolo marginale. Il Collegio chiarisce che l’applicazione dell’entry fee è legata alla natura oggettiva e alla gravità dell’intesa in sé considerata (bid rigging), non al contributo specifico del singolo partecipante. La ratio di tale maggiorazione è eminentemente dissuasiva. Il diverso grado di partecipazione e i benefici concretamente conseguiti da ciascuna impresa vengono, invece, considerati nella determinazione dell’importo base della sanzione, calcolato sul valore delle vendite dei prodotti oggetto dell’infrazione. Tale approccio garantisce il rispetto del principio di proporzionalità, ponderando la sanzione in base alla reale dimensione della partecipazione all’illecito, senza tuttavia annacquare la funzione deterrente della componente fissa legata alla gravità della condotta.
6. Considerazioni conclusive
La sentenza n. 3530/2025 del Consiglio di Stato rileva per la sua capacità sistematica nell’applicare con rigore i principi fondamentali del diritto della concorrenza. Essa conferma la solidità dell’approccio giurisprudenziale nazionale, pienamente allineato a quello unionale, nell’affrontare le complesse dinamiche dei cartelli segreti. Tre messaggi emergono con particolare forza dalla pronuncia. Il primo è un monito per le imprese: la prova dell’autonomia decisionale di una controllata totalitaria è estremamente ardua e richiede elementi concreti che vadano oltre la mera ripartizione formale dei compiti operativi. Il secondo è una conferma per l’Autorità Garante: un’istruttoria meticolosa, capace di incrociare prove documentali esogene e riscontri comportamentali endogeni, costituisce un baluardo difficilmente espugnabile in sede giurisdizionale. Il terzo, infine, è un’indicazione di metodo per l’interprete e il giudice nazionale: il primato del diritto unionale e l’obbligo di interpretazione conforme non sono clausole di stile, ma strumenti operativi essenziali per garantire l’effettività delle regole poste a tutela del mercato unico, anche a costo di rivedere orientamenti interni consolidati. In un mercato sempre più integrato, la lotta ai cartelli si vince solo con regole e principi applicati in modo uniforme e rigoroso.
NOTE A PIÈ DI PAGINA
¹ Sul punto, la giurisprudenza è costante. Si veda, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3896, che lega il decorso del termine non alla mera notizia del fatto, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro di tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi. Questo orientamento è analogo a quello che si ritrova in materia di sanzioni amministrative in generale, dove si distingue tra la mera notitia criminis e il momento dell’effettivo accertamento. Cfr. M. FRATINI, Compendio sistematico di contabilità pubblica, Neldiritto Editore, 2023, p. 405 ss., in tema di responsabilità.
² Il principio di buon andamento, sancito dall’art. 97 della Costituzione, impone alla Pubblica Amministrazione di agire secondo criteri di economicità, efficacia e pubblicità. Un’istruttoria avviata senza un adeguato supporto preliminare sarebbe contraria a tali canoni. Si veda R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale superiore di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2024, Parte I, sul tema dei principi dell’azione amministrativa.
³ Corte di Giustizia UE, Grande Sezione, 30 gennaio 2025, causa C-511/23, Caronte & Tourist SpA c. AGCM.
⁴ La necessità di dimostrare un concreto pregiudizio ai diritti di difesa in caso di violazione di termini non perentori è un principio consolidato. Si veda Corte di Giustizia UE, 21 settembre 2006, causa C-105/04 P, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione.
⁵ La sentenza in commento richiama esplicitamente i precedenti relativi alla stessa intesa: Cons. St., Sez. VI, 31 ottobre 2023, n. 9380 e Id., 18 dicembre 2023, n. 10914.
⁶ La parental liability presumption è stata elaborata dalla Corte di Giustizia a partire dalla celebre sentenza Akzo Nobel c. Commissione (Corte di Giustizia, 10 settembre 2009, causa C-97/08 P).
⁷ Per una disamina generale sulla responsabilità all’interno dei gruppi, seppur in ambito civilistico, si vedano G. CHINÈ, A. ZOPPINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2024, in materia di direzione e coordinamento di società (artt. 2497 ss. c.c.). I principi, sebbene operanti in contesti diversi, condividono la medesima ratio di superare lo schermo della personalità giuridica per colpire il centro decisionale effettivo.
⁸ La nozione di “impresa” ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE è una nozione funzionale, che guarda alla sostanza economica piuttosto che alla forma giuridica.
⁹ Sul concetto di illecito permanente e sulla decorrenza della prescrizione dalla cessazione della condotta, si veda, in ambito civilistico, M. FRATINI, Le obbligazioni. Teoria generale e applicazione giurisprudenziale, Neldiritto Editore, 2024, p. 500 ss. I principi generali sono applicabili, con i dovuti adattamenti, anche all’illecito amministrativo.
