del dott. Giovanni Gambino
La sentenza n. 5602/2025 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato si inserisce in un filone giurisprudenziale di primario rilievo, offrendo una disamina puntuale dei principi che governano l’azione amministrativa nella gestione dei beni pubblici immateriali e dei cosiddetti “contratti attivi”1. La pronuncia, confermando la decisione del TAR Liguria, ha censurato l’affidamento diretto da parte del Comune di Sanremo alla Rai-Radiotelevisione Italiana s.p.a. della convenzione per l’uso del marchio “Festival della canzone italiana” e per l’organizzazione delle edizioni 74ª e 75ª della manifestazione.
Il decisum del Supremo Consesso Amministrativo rappresenta un’occasione per riflettere sull’equilibrio tra la discrezionalità amministrativa, le prerogative degli operatori economici e l’obbligo di trasparenza e concorrenza, anche in settori non direttamente disciplinati dal Codice dei contratti pubblici2. La questione centrale non risiede tanto nell’opportunità della storica collaborazione tra l’ente locale e il concessionario del servizio pubblico, quanto nella sua conformità ai canoni imperativi dell’ordinamento euro-unitario e nazionale. L’analisi che segue si articolerà sui nuclei tematici fondamentali affrontati dalla sentenza: in primo luogo, la questione preliminare della legittimazione ad agire; in secondo luogo, il nucleo della controversia, inerente alla qualificazione giuridica del rapporto e all’obbligo di esperire una procedura competitiva; in terzo luogo, l’innovativa distinzione operata tra il marchio di titolarità pubblica e il format di matrice privata. Infine, si esamineranno le statuizioni relative alla modulazione degli effetti dell’annullamento e al rigetto della pretesa risarcitoria.
1. Il filtro preliminare: la legitimatio ad causam e l’interesse a ricorrere
Gli appellanti (Rai, Comune di Sanremo e Rai Pubblicità) avevano eccepito, in via preliminare, il difetto di legittimazione e di interesse in capo alla società ricorrente, sostenendo che quest’ultima, in quanto priva dei requisiti per la trasmissione televisiva e di una struttura dimensionale adeguata, non avrebbe avuto alcuna concreta possibilità di realizzare la manifestazione.
Il Consiglio di Stato, rigettando l’eccezione, ha ribadito un principio cardine del diritto processuale amministrativo in materia di appalti. La legittimazione a contestare un affidamento diretto spetta a qualsiasi operatore economico del settore di riferimento, a prescindere dal possesso, ex ante, di tutti i requisiti che verrebbero richiesti da una potenziale lex specialis3. Come correttamente osservato dai giudici di Palazzo Spada, la possibilità di ricorrere a istituti aggregativi, come il raggruppamento temporaneo d’imprese (RTI), consente a un operatore specializzato in un solo segmento delle prestazioni richieste (nel caso di specie, l’organizzazione di eventi musicali) di partecipare a una procedura complessa, unendosi ad altri soggetti in possesso dei requisiti mancanti (ad esempio, un operatore televisivo).
Quanto sopra evidenziato è di fondamentale importanza: negare la legittimazione sulla base di una valutazione aprioristica della capacità del singolo operatore equivarrebbe a creare una barriera insormontabile all’accesso al mercato, consolidando posizioni dominanti e vanificando la stessa ratio delle procedure di evidenza pubblica. La Corte ha quindi riaffermato che l’interesse tutelato non è la certezza dell’aggiudicazione, ma la mera chance di partecipare a una competizione leale e trasparente4.
2. La controversia: qualificazione giuridica del rapporto e obbligo di evidenza pubblica
Il nucleo centrale della sentenza risiede nella corretta qualificazione del rapporto intercorrente tra il Comune e la Rai. Il Consiglio di Stato ha qualificato l’operazione come un contratto attivo per l’amministrazione, e più specificamente come una concessione di un bene pubblico immateriale, ovvero il marchio “Festival della canzone italiana”5.
Sebbene i contratti attivi siano esclusi dall’ambito di applicazione diretta del Codice dei contratti pubblici (art. 13, comma 2, d.lgs. n. 36/2023), la pronuncia chiarisce in modo inequivocabile che ciò non implica una zona franca sottratta a ogni regola. Al contrario, il comma 5 del medesimo articolo impone che il loro affidamento avvenga «tenendo conto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3», ovvero i principi del risultato, della fiducia e, soprattutto, dell’accesso al mercato, della concorrenza, della non discriminazione e della trasparenza6.
La prassi pluridecennale e il successo della manifestazione, addotti dal Comune a giustificazione dell’affidamento diretto, sono stati ritenuti argomenti non dirimenti. La giurisprudenza ha costantemente affermato che la pregressa e soddisfacente esecuzione di un contratto non costituisce, di per sé, una ragione sufficiente a derogare all’obbligo di confrontarsi con il mercato. L’affidamento diretto rimane un’eccezione, da motivare rigorosamente sulla base di presupposti tassativi (ad esempio, l’infungibilità della prestazione), che nel caso di specie non sono stati ravvisati7.
3. La distinzione tra marchio pubblico e format privato
Di particolare interesse è la reiezione dell’argomento, sostenuto dalla Rai, secondo cui esisterebbe un legame inscindibile tra il marchio di titolarità comunale e il format televisivo, da essa ideato e sviluppato nel tempo. Tale legame, secondo l’appellante, creerebbe una sorta di comunione di diritti o, comunque, una situazione di infungibilità che renderebbe la Rai l’unico contraente possibile.
Il Consiglio di Stato ha smontato tale costruzione con un’argomentazione logicamente e giuridicamente impeccabile. Il marchio “Festival della canzone italiana” è un bene pubblico immateriale, di proprietà del Comune, che protegge l’evento nella sua identità storica e culturale. Il format, invece, è un’opera dell’ingegno, un bene privato che attiene alle modalità specifiche di realizzazione e trasmissione televisiva dell’evento8.
I due beni sono distinti e scindibili. Nulla vieta, ha statuito la Corte, che un altro operatore economico, ottenuta in concessione la licenza d’uso del marchio, possa sviluppare un proprio e diverso format per la realizzazione della manifestazione. Accogliere la tesi della Rai avrebbe significato consentire la cattura di un bene pubblico da parte di un soggetto privato, che, attraverso il proprio apporto creativo, avrebbe di fatto reso il bene stesso non contendibile sul mercato. La sentenza riafferma così un principio cruciale: l’apporto qualitativo del concessionario non può mai tradursi in un diritto di esclusiva perpetua su un bene della collettività.
4. Gli effetti dell’annullamento e il diniego del risarcimento
Pur avendo accertato l’illegittimità dell’affidamento diretto, il Consiglio di Stato, confermando la decisione del TAR, ha fatto ricorso al potere di modulazione degli effetti della pronuncia di annullamento. Ha quindi annullato gli atti di affidamento ma ha preservato l’efficacia delle convenzioni già stipulate per le edizioni 2024 e 2025, in ossequio al principio di proporzionalità e al fine di non arrecare un pregiudizio sproporzionato all’interesse pubblico e agli interessi dei terzi coinvolti, dato lo stato avanzato dell’organizzazione9.
Questa scelta evidenzia un approccio pragmatico del giudice amministrativo, capace di affermare il principio di diritto senza generare disfunzioni organizzative o vuoti gestionali. La pronuncia chiarisce, tuttavia, che tale conservazione degli effetti non sana l’illegittimità originaria e che i suoi principi dovranno guidare l’azione futura dell’amministrazione.
Al contempo, è stato confermato il rigetto della domanda di risarcimento del danno per perdita di chance, avanzata dalla società. La Corte ha ritenuto che la società non avesse fornito una prova adeguata circa la “consistenza probabilistica” della sua possibilità di aggiudicazione in un’ipotetica gara. Il risarcimento della chance non può fondarsi su mere ipotesi, ma richiede la dimostrazione di una probabilità seria e apprezzabile di conseguire il bene della vita, prova che nel caso di specie è stata ritenuta mancante10.
5. Conclusioni
In definitiva, la sentenza n. 05602/2025 del Consiglio di Stato si qualifica come una pronuncia di grande interesse, che riafferma con chiarezza i principi fondamentali dell’evidenza pubblica estendendoli, in modo coerente con l’evoluzione normativa, anche alla gestione dei contratti attivi e dei beni immateriali della pubblica amministrazione11.
Il decisum impone al Comune di Sanremo un cambio di paradigma per il futuro, obbligandolo ad aprire al mercato la gestione di uno dei più importanti patrimoni culturali e mediatici del Paese. Al di là del caso specifico, la sentenza costituisce un monito per le amministrazioni pubbliche: la valorizzazione dei beni della collettività passa necessariamente attraverso procedure trasparenti e competitive, uniche a poter garantire non solo il rispetto della legalità, ma anche il conseguimento del miglior risultato possibile per l’interesse pubblico. La storica collaborazione e il successo consolidato, pur essendo valori, non possono trasformarsi in rendite di posizione che ostacolano la concorrenza e l’innovazione.
Note
[1] Cfr. R. GAROFOLI, Compendio di Diritto Amministrativo, Nel Diritto Editore, 2024, p. 747, dove si definiscono i contratti attivi come quelli “dai quali deriva un’entrata per lo Stato o per l’ente pubblico” e si sottolinea la loro sottoposizione ai principi generali dell’azione amministrativa.
[2] Cfr. M. FRATINI, Manuale sistematico di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2024, p. 891, il quale evidenzia come anche per i contratti esclusi, inclusi quelli attivi, l’affidamento debba avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità”.
[3] Cfr. R. GAROFOLI – G. FERRARI, Manuale superiore di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2024, Tomo II, p. 3086. Il testo, analizzando la giurisprudenza, chiarisce che la legittimazione ad impugnare un affidamento in house o un affidamento diretto spetta all’operatore economico del settore che “si sarebbe potuto giovare degli effetti pro-concorrenziali derivanti dall’espletamento di una gara”.
[4] Cfr. R. GAROFOLI, Compendio di Diritto Amministrativo, Nel Diritto Editore, 2024, p. 1475. L’autore specifica che l’interesse a ricorrere sussiste in presenza di una lesione “concreta ed attuale” e che, nel contesto delle gare, esso si configura come “interesse strumentale alla riedizione della gara”.
[5] Cfr. S. DE FELICE – M. GERARDO, Diritto Amministrativo Parte Speciale, Volume 2, p. 116. La concessione di beni pubblici è descritta come il provvedimento con cui la P.A. “conferisce a soggetti privati facoltà d’uso di un bene di sua proprietà, sottraendolo all’uso generalizzato”. La natura immateriale del bene, come un marchio, non ne muta la qualificazione giuridica.
[6] Cfr. M. FRATINI, Manuale sistematico di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2024, p. 892. Il manuale, commentando l’art. 13 del d.lgs. n. 36/2023, afferma che per i contratti attivi “l’affidamento avviene tenendo conto dei principi del Titolo I della Parte I”, confermando l’assoggettamento alle regole fondamentali della concorrenza.
[7] Cfr. R. GAROFOLI – G. FERRARI, Manuale superiore di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2024, Tomo II, p. 2512. Il testo sottolinea come la procedura negoziata senza bando (assimilabile per effetti all’affidamento diretto) sia un’ipotesi eccezionale, ammessa, tra l’altro, quando la prestazione “possa essere fornita unicamente da un determinato operatore economico per ragioni di natura artistica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi”. La sentenza implicitamente nega la sussistenza di tali presupposti nel caso di specie.
[8] Cfr. S. DE FELICE – M. GERARDO, Diritto Amministrativo Parte Speciale, Volume 2, p. 95, in materia di beni pubblici. I beni immateriali, come i marchi o i brevetti, quando appartengono a un ente pubblico, rientrano a pieno titolo nel suo patrimonio e sono gestiti secondo le regole dell’azione amministrativa, pur conservando la loro natura disciplinata anche da normative speciali (es. codice della proprietà industriale).
[9] Cfr. R. GAROFOLI – G. FERRARI, Manuale superiore di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2024, Tomo II, p. 3205 ss. Il manuale tratta ampiamente del potere del giudice, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., di non dichiarare l’inefficacia del contratto o di modularne gli effetti, operando un bilanciamento tra l’interesse del ricorrente, l’interesse pubblico e gli interessi dei terzi.
[10] Cfr. R. GAROFOLI, Compendio di Diritto Amministrativo, Nel Diritto Editore, 2024, p. 1431. Viene spiegato che per il risarcimento della perdita di chance è necessario superare un giudizio prognostico, dimostrando “che l’aspirazione al conseguimento del provvedimento favorevole era sorretta da una probabilità di successo così elevata da poter essere considerata, secondo un criterio di normalità, un bene già presente, seppur in nuce, nel patrimonio del soggetto”.
[11] Cfr. M. FRATINI, Manuale sistematico di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, 2024, p. 891. Il testo riassume efficacemente il punto affermando che “il legislatore ha comunque voluto sottoporre l’azione della P.A., anche quando agisce iure privatorum stipulando contratti attivi, al rispetto dei principi fondamentali dell’evidenza pubblica”.
