di Giovanni Gambino
La pronuncia in esame si segnala per la sua rigorosa adesione ai principi consolidati in materia di responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione, con particolare riguardo alla complessa fattispecie del project financing. Il Consiglio di Stato, nel confermare la decisione di prime cure, rappresenta due motivazioni a reiezione delle pretese risarcitorie dell’appellante: da un lato, la qualificazione dell’interesse del promotore quale mera aspettativa di fatto; dall’altro, l’onere di tempestiva impugnazione degli atti endoprocedimentali ad efficacia lesiva.
1. La qualificazione dell’interesse del promotore e i limiti della responsabilità ex art. 1337 c.c.
La problematica centrale della presente controversia risiede nella pretesa dell’appellante di veder riconosciuto un danno da lesione dell’affidamento, scaturito da un presunto comportamento dilatorio e contrario a buona fede delle Amministrazioni. La Corte, tuttavia, nega che un affidamento giuridicamente tutelabile si fosse mai consolidato. Nel rigettare il terzo motivo di appello (punto 6.3.3.), la sentenza ribadisce un principio cardine: nella procedura di finanza di progetto, la posizione del promotore, pur dopo la dichiarazione di pubblico interesse, non assurge a diritto soggettivo né a interesse legittimo pretensivo pieno alla conclusione del procedimento. Essa rimane confinata nell’alveo della mera aspettativa di fatto al buon esito della procedura¹. L’atto di approvazione della proposta (nella specie, la delibera CIPE) costituisce un atto endoprocedimentale, espressione di una valutazione discrezionale sull’opportunità dell’opera, ma non genera alcun vincolo cogente per l’Amministrazione circa l’effettiva indizione della gara. È solo con l’attivazione della procedura di gara e, a maggior ragione, con l’aggiudicazione, che l’aspettativa del promotore si trasforma in una posizione giuridicamente tutelata, idonea a fondare una pretesa risarcitoria in caso di recesso ingiustificato dalle trattative². La sentenza si allinea così alla giurisprudenza (richiamata al punto 6.3.3.) che esclude la responsabilità anche in caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse, qualora la gara non sia stata avviata. L’invocazione della responsabilità da “contatto sociale qualificato” (punto 3), categoria di matrice civilistica³, non sposta i termini della questione. Sebbene il procedimento amministrativo sia indubbiamente fonte di un contatto che impone alle parti di agire secondo correttezza (art. 1, co. 2-bis, L. 241/90), tale dovere va bilanciato con il principio di legalità e, soprattutto, con l’insopprimibile potere discrezionale della P.A. di valutare l’interesse pubblico attuale. Il parere negativo del CSLP (n. 70/2016), che giudicava l’opera “non più attuale nel mutato contesto storico“, rappresenta una legittima (e doverosa) riponderazione di tale interesse, non un atto di mera scorrettezza⁴.
2. L’onere di impugnazione dell’atto di arresto procedimentale
Il secondo e decisivo pilastro della decisione (punto 6.3.2.) è di natura processuale, ma con implicazioni sostanziali dirimenti. Il Consiglio di Stato valorizza la mancata impugnazione da parte del promotore degli atti che, di fatto, avevano determinato l’arresto definitivo del procedimento. Sebbene la regola generale preveda la non immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali, la dottrina e la giurisprudenza costanti ammettono un’eccezione per quegli atti che, pur collocati all’interno della serie procedimentale, siano dotati di efficacia immediatamente lesiva o che costituiscano un arresto procedimentale (o atto ostativo), precludendo di fatto la conclusione favorevole del procedimento⁵. Nel caso di specie, il parere n. 70/2016 del CSLP e la successiva nota ministeriale dell’8 febbraio 2017 (che riteneva irrilevante l’ulteriore documentazione) sono stati correttamente qualificati come aventi tale natura ostativa. La mancata impugnazione di tali atti entro il termine decadenziale ha comportato il loro consolidamento e la conseguente acquiescenza alla determinazione negativa dell’Amministrazione. Ne deriva una preclusione processuale: l’appellante non può, in sede risarcitoria, fondare la propria pretesa sull’illegittimità di un comportamento (l’arresto dell’iter) che è stato veicolato da atti amministrativi mai contestati e divenuti, pertanto, inoppugnabili. Convenire il contrario significherebbe eludere la perentorietà del termine di impugnazione, in violazione del principio di certezza del diritto e di autoresponsabilità del privato.
3. Considerazioni finali
Appare altresì corretta l’estromissione dal giudizio delle Amministrazioni (Ministero Cultura, Ministero Ambiente, Presidenza del Consiglio) non titolari del potere decisionale finale (punto 6.1.). Infine, la menzione della “ricusazione del visto” da parte della Corte dei Conti (punto 1.1.) non va letta come indice di un disegno ostruzionistico, bensì come espressione della fisiologica dialettica del controllo preventivo di legittimità-regolarità contabile, posto a presidio della finanza pubblica⁶. In conclusione, la sentenza riafferma con coerenza che il rischio di impresa, intrinseco in una complessa operazione di project financing, non può mutare in un’automatica pretesa risarcitoria qualora l’Amministrazione, nell’esercizio della sua discrezionalità, ritenga l’opera non più rispondente all’interesse pubblico, e qualora il promotore stesso abbia omesso di contestare tempestivamente gli atti che ne hanno sancito l’arresto.
Note
¹ Cfr. R. Garofoli, Compendio superiore di diritto amministrativo, 2024, Parte II, Sez. I, Cap. 9 (Principi generali sui contratti pubblici) e Cap. 10 (Il project financing). La manualistica è costante nel qualificare la posizione del promotore, prima dell’indizione della gara, come mera aspettativa di fatto, non tutelabile se non nei limiti della violazione della clausola generale di buona fede.
² Si veda M. Fratini, Manuale sistematico di diritto amministrativo, 2024, Cap. XVII (I contratti pubblici), dove si analizza la scansione procedimentale e il progressivo consolidamento delle posizioni giuridiche delle parti.
³ Cfr. G. Chinè, A. Zoppini, Manuale di diritto civile, 2024, Cap. VIII (Le obbligazioni), e M. Fratini, Manuale sistematico di diritto civile, 2024, Parte X, Cap. III (Le fonti delle obbligazioni), per la trattazione della categoria del “contatto sociale” quale fonte di obbligazioni ex art. 1173 c.c.
⁴ Cfr. M. Fratini, Manuale sistematico di diritto amministrativo, 2024, Cap. X (La discrezionalità amministrativa), e R. Garofoli, Compendio superiore di diritto amministrativo, 2024, Parte I, Sez. IV, Cap. 1 (L’atto e il provvedimento amministrativo). La valutazione della “attualità” dell’interesse pubblico è il nucleo della funzione amministrativa discrezionale.
⁵ Cfr. R. Garofoli, Compendio superiore di diritto amministrativo, 2024, Parte III, Sez. II, Cap. 3 (L’azione di annullamento), dove si affronta la tematica dell’interesse a ricorrere e dell’impugnazione degli atti endoprocedimentali ad efficacia immediatamente lesiva o ostativa.
⁶ Cfr. M. Fratini, Compendio sistematico di contabilità pubblica, 2023, Cap. VII (I controlli), per la disamina delle funzioni di controllo della Corte dei Conti, inclusa la funzione di controllo preventivo sugli atti del Governo e del CIPE (come le delibere di approvazione di opere strategiche).
