di Giovanni Gambino
La pronuncia del TAR di Reggio Calabria n. 452/2026 si segnala per almeno quattro motivi di rilievo sistematico, che è opportuno esaminare in sequenza: muovendo dalla ricostruzione dei limiti funzionali del controllo ex art. 25 c.c., si giungerà al tema della giurisdizione sugli atti del commissario, per chiudere infine con la questione – cruciale nel caso di specie – dei rapporti fra l’art. 25 c.c. e la disciplina antimafia.
Il nucleo della sentenza risiede nella riaffermazione – conforme a Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2018 n. 4288 e sez. III, 26 settembre 2022 n. 8294 – che i poteri dell’art. 25 c.c. sono di vigilanza e legittimità (sulla legge e sull’atto di fondazione) e non già di indirizzo o di merito gestionale. Il commissariamento, pertanto, si configura come misura estrema, legittima solo in caso di “gravi inadempimenti” che si sostanzino in atti contrari “allo statuto o allo scopo della fondazione o alla legge”, e non in una mera valutazione di “efficienza ed efficacia” dell’attività. Sotto questo profilo, la più attenta dottrina osserva che “All’autorità governativa spetta una generale funzione di controllo e vigilanza sull’amministrazione delle fondazioni (art. 25 c.c.)”, alla quale sono attribuiti i tre poteri tipici della nomina o sostituzione degli amministratori, dell’annullamento delle deliberazioni e, da ultimo, dello scioglimento dell’amministrazione e contestuale nomina di un commissario straordinario”[1]. Muovendo da tali premesse, la fondazione può essere descritta come “un ente costituito principalmente da un complesso di beni destinato al perseguimento di uno scopo non di lucro e di particolare meritevolezza nell’ottica dell’interest generale”, qualificando come particolarmente invasivi i poteri di cui agli artt. 25, 26 e 28 c.c. Essi, d’altra parte, risultano giustificati dalla duplice circostanza che “manca in tale tipologia di ente l’organo assembleare, sicché i poteri di controllo ed indirizzo da questo esercitati nell’ambito delle associazioni vengono dalla legge attribuiti nei termini appena indicati”, e che “lo scopo esterno che la fondazione (…) deve necessariamente attribuire alla stessa una funzione sociale il cui rispetto ed il cui costante ed efficiente perseguimento è assicurato proprio dall’attribuzione dei poteri in parola”[2].
La sentenza ha buon gioco, allora, nel rilevare – con richiamo al manuale Garofoli, Compendio di diritto amministrativo 2026, cap. V, § 4.2.2 – il deficit istruttorio e il travisamento dei fatti (figure sintomatiche di eccesso di potere: il provvedimento assume come decisivi i dati di bilancio 2019-2023, trascurando l’acquisto immobiliare del novembre 2024, le nuove iniziative documentate e finanche la perizia di parte), nonché il deficit motivazionale, giacché l’assunto della Prefettura circa una “accelerazione della erosione delle risorse (…) indice di probabilità di default” non è supportato da “indici economico-finanziari ragionevoli e logicamente predittivi”, come richiesto da Cons. St., sez. III, n. 8294/2022. In proposito, Garofoli ricorda che “L’eccesso di potere si configura quando la P.A. esercita il potere for finalità non corrispondenti a quelle stabilite dalla norma attributiva del potere (cd. sviamento del potere). L’eccesso di potere costituisce quindi il vizio proprio dell’attività discrezionale e della funzione amministrativa”, e si manifesta anche quando l’amministrazione, “per il perseguimento del fine previsto dalla legge, (…) utilizzi poteri diversi da quelli a tale scopo individuati”[3].
La pronuncia compie poi un’operazione interpretativa di notevole spessore, in coerenza con il sistema del d.P.R. n. 361/2000, che ha ridotto la pubblica utilità a semplice liceità e possibilità dello scopo (art. 1, co. 3): lo scopo della fondazione non si identifica con una o più delle attività o finalità enumerate nello statuto, ma va ricostruito in via globale (artt. 1362 ss. c.c., secondo l’insegnamento di Cass. civ. sez. II, 13 gennaio 1976 n. 89) e causalmente, rispetto all’atto di fondazione e alla legge regionale istitutiva (nella specie, la l.r. Calabria 19 aprile 1995 n. 20, che ha promosso la costituzione di “centri di ricerca nel campo delle scienze sociali”, indicando nella Fondazione “-OMISSIS-” un “centro di ricerca sulla letteratura contemporanea”, art. 4). In quest’ottica, muovendo dalla consolidata definizione della fondazione come “ente a struttura istituzionale, e cioè una organizzazione stabile per la gestione di un patrimonio, finalizzata al perseguimento di uno scopo altruistico non economico”, caratterizzata dalla “presenza di un complesso di beni destinati al conseguimento di uno scopo di pubblica utilità”[4], trova conferma l’assunto secondo cui la sua individuazione richiede “una complessiva e globale interpretazione delle disposizioni dello statuto, dell’atto costitutivo e dell’atto di dotazione patrimoniale” e non si esaurisce nell’elencazione di “attività” o “finalità”[5]. La Cass. civ. sez. II, 4 luglio 2017 n. 16409, del resto, è nel senso che “L’individuazione del contenuto dell’atto costitutivo di una fondazione (ed in particolare dello scopo da essa perseguito) rientra (…) nelle prerogative del giudice” e dunque non può essere rimessa al potere autoritativo. Ne discende la conclusione – centrale nella sentenza – che la scelta (qualitativa e quantitativa) delle attività da svolgere, il quid, il quando, il quomodo, “rientra nel merito delle determinazioni gestionali e di indirizzo” e sfugge al controllo prefettizio: l’omessa istituzione del premio annuale o lo svolgimento “episodico” di talune attività non integrano di per sé la “totale paralisi dell’ente” o un “mero depauperamento del patrimonio” richiesto dall’art. 25 c.c. come presupposto del commissariamento.
Sul terzo motivo di ricorso la sentenza aderisce all’orientamento di TAR Sicilia Palermo, sez. I, ord. 20 giugno 2019 n. 741 e Cons. Stato, sez. III, n. 8294/2022, secondo cui la disciplina richiede unicamente che il patrimonio risulti adeguato rispetto alla realizzazione dello scopo, senza imporre una valutazione di adeguatezza della liquidità disponibile. Il Collegio valorizza i dati di bilancio: patrimonio netto (€ 239.055,95) di gran lunga superiore alle disponibilità liquide (€ 26.362,28); immobilizzazioni finanziarie (€ 70.045,00); acquisto di un immobile nel novembre 2024; una perizia di parte (commercialista/revisore contabile) che attesta la continuità operativa e la solidità della Fondazione. Il principio richiama quanto espresso in Garofoli, Compendio, Parte IV, Cap. I, § 4.2.1, là dove il principio di proporzionalità è descritto come principio che “vieta alle amministrazioni pubbliche di comprimere la sfera giuridica dei destinatari della propria azione in misura sproporzionata rispetto a quanto necessario per il raggiungimento dello scopo cui l’azione stessa è preordinata”, e che “impone un’indagine ‘trifasica’, che si articola nell’accertamento dell’idoneità della misura allo scopo da raggiungere; della necessità della misura; della proporzionalità col fine, dovendosi preferire la misura più mite”[6].
Il commissariamento è, allora, misura sproporzionata laddove la crisi paventata (“non nel breve periodo”) sia meramente potenziale e la causa delle perdite sia rinvenibile nella mancata contribuzione degli enti pubblici fondatori, ossia in un fattore esterno alla responsabilità degli amministratori. Si apprezza, sul punto, anche la distinzione – ribadita dal Collegio fra i §§ 12.4 e 13 – tra i poteri di vigilanza e controllo ex art. 25 c.c., di natura sanzionatoria e gestionale, e i poteri di estinzione o trasformazione ex artt. 26-28 c.c., che attingono a presupposti diversi (scopo esaurito, divenuto impossibile o di scarsa utilità, patrimonio divenuto insufficiente): si tratta, ribadisce la sentenza, di “poteri diversi, che attengono a presupposti normativi distinti ed aventi autonome finalità”. L’iter logico-giuridico si muove in perfetta consonanza con l’insegnamento di Aristide Police, Manuale di diritto amministrativo (Giappichelli 2025), cap. IV, § 1, il quale – sulla scorta degli “indici di riconoscimento della natura pubblica” di A.M. Sandulli – ricorda come la dottrina “abbia così soccorso l’interprete mediante l’individuazione di indici di riconoscimento della natura pubblica di un ente”, consistenti nell’“esistenza di un sistema di controlli pubblici, nell’ingerenza dello Stato o di altre pubbliche amministrazioni nella nomina e nella revoca degli organi direttivi, nella partecipazione dello Stato o di altre pubbliche amministrazioni alle spese di gestione; nel finanziamento pubblico; nella possibilità per l’ente di avvalersi di servizi propri dello Stato”, e avverte che “Questi elementi, ancorché rivelatori della probabile natura pubblica dell’ente, non risultano tuttavia decisivi se presenti singolarmente”[7]. L’Autore segnala inoltre come l’ordinamento sia ormai “orientato verso una nozione funzionale di ente pubblico, nel senso che uno stesso soggetto può avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti e può non averla per finalità ulteriori, conservando rispetto ad altri istituti natura privatistica”. La Fondazione del caso di specie, pur con la presenza di enti pubblici tra i soci fondatori, resta persona giuridica di diritto privato (art. 14 c.c.; d.P.R. n. 361/2000), e i suoi organi sono nominati in via statutaria da soggetti – in parte – privati.
La sentenza si segnala, inoltre, per la distinzione di giurisdizione interna al giudizio, di notevole importanza pratica. L’atto del Prefetto che dispone lo scioglimento ex art. 25 c.c. e quello che approva le modifiche statutarie ex art. 2 d.P.R. n. 361/2000 sono atti autoritativi e ricadono nella giurisdizione amministrativa; le determinazioni del Commissario straordinario (nella specie, la deliberazione 6 novembre 2025 di approvazione del nuovo statuto, di ricostituzione del Comitato scientifico, di programmazione scientifico-culturale) sono atti di diritto privato, demandati al giudice ordinario ex art 11, co. 2, c.p.a. Il Prof. Garofoli enuncia la regola generale, poi applicata dalla sentenza secondo cui l’attività della P.A. “pur costituendo manifestazione della capacità di diritto privato, è disciplinata sia da norme riconducibili all’ordinamento pubblicistico che dal diritto privato, a seconda della ‘fase’ di riferimento, in cui si svolge il rapporto contrattuale: nella prima, anteriore alla stipula, vengono comprese tutte quelle attività inerenti la procedura di gara fino all’approvazione del contratto, domina il diritto pubblico; nella seconda, successiva alla stipulazione del contratto medesimo e, quindi, relativa alla sua esecuzione, prevale il diritto privato. Alla superiore distinzione corrisponde la distinzione di giurisdizione”[8]. Traslando il principio al commissariamento, l’atto che origina la gestione commissariale è pubblico; l’attività del commissario, che opera in sostituzione degli organi ordinari, è privatistica. La sentenza si allinea così a TAR Toscana n. 1073/2025, TAR Emilia-Romagna Parma n. 345/2023 e TAR Lazio Roma n. 9704/2013, richiamati in motivazione, nel senso che “le determinazioni assunte dal commissario straordinario assumono consistenza di atti di diritto privato, non incidendo su tale natura privatistica la circostanza che i poteri commissariali trovino la loro origine nell’atto autoritativo prefettizio di commissariamento”.
Merita, altresì, segnalazione la rigorosa applicazione, da parte del Collegio, della disciplina dei termini e della motivazione per relationem. La sentenza dichiara l’inutilizzabilità dei documenti depositati il 6 e il 19 marzo 2026 in violazione del termine di 40 giorni ex art. 73, co. 1, c.p.a., stante l’inosservanza del termine e l’assenza di istanza ex art. 54 c.p.a.; dichiara altresì inammissibile il deposito di un “blocco di documenti privi di indice analitico”, in violazione dell’art. 5 delle norme di attuazione al c.p.a.; e rigetta l’istanza di deposito della relazione della Commissione prefettizia ex art. 42, co. 8, l. n. 124/2007, non solo per la tardività ma anche per irrilevanza: la relazione si fonda su procedimenti (in particolare, lo scioglimento del Comune ex art. 143 TUEL, di quasi due mesi successivo al decreto impugnato) “autonomi e distinti” rispetto a quello ex art. 25 c.c. Questi profili trovano riscontro in Garofoli, Compendio, Parte IV, Cap. V, § 4.2, ove si elencano, tra le figure sintomatiche dell’eccesso di potere, la “violazione e i vizi del procedimento” e si ricorda che la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 può essere sanata solo se il potere era vincolato ovvero l’amministrazione provi l’irrilevanza del vizio (art. 21-octies, co. 2)[9]. La sentenza fa buon governo anche della disciplina della motivazione postuma, stigmatizzando il tentativo della Prefettura di “inammissibilmente integrare la motivazione del provvedimento impugnato” con documenti e relazioni fuori dall’originario perimetro motivazionale: un monito importante contro l’uso elusivo della fase processuale per rimediare a vizi del procedimento.
La pronuncia affronta e risolve negativamente, infine, la tesi erariale secondo cui il Prefetto, in sede di controllo sulla gestione di un ente di diritto privato partecipato da enti pubblici, potrebbe valutare l’onorabilità dei componenti degli organi statutari, verificando “che sia realizzato il fine dello stesso costituito secondo i principi di legalità”. Il Collegio nega che la verifica antimafia rientri nei poteri ex art. 25 c.c., richiamando l’esistenza di una disciplina ad hoc – il d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (Codice delle leggi antimafia), in particolare gli artt. 82 ss. sulla documentazione antimafia – che non viene in rilievo nel caso di specie. La sentenza coglie esattamente la specialità della disciplina, confermata da Garofoli, Compendio, Parte IV, Cap. VIII, § 11.5.2, laddove si chiarisce che “l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che una impresa – pur dotata di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge”[10]. Si tratta di meccanismi tipici del rapporto contrattuale con la P.A., del sistema di qualificazione e delle automatiche decadenze, non già del controllo generale sulla gestione di una fondazione di diritto privato. L’affermazione è importante perché segna un confine netto tra la vigilanza tutoria (art. 25 c.c., di mera legittimità) e la vigilanza antimafia (d.lgs. 159/2011, di tipo preventivo, teleologicamente orientata a impedire infiltrazioni criminali in settori “a rischio”): la prima ha per oggetto l’azione degli amministratori, la seconda ha per oggetto i requisiti soggettivi degli stessi. Confondere i due piani significherebbe attribuire al Prefetto un potere sostanzialmente sanzionatorio (lo scioglimento dell’organo di amministrazione) sulla base di presupposti (onorabilità, assenza di condizionamenti mafiosi) che l’ordinamento riserva a procedimenti tipizzati, con contraddittorio rafforzato e con rimedi specifici (artt. 88-93 d.lgs. 159/2011).
In conclusione, la sentenza si pone come una pronuncia di sistema che ricolloca l’art. 25 c.c. nel suo alveo tipico di controllo di legittimità sulla legge e sull’atto di fondazione, espungendone ogni valenza di sindacato di merito (gestionale, di opportunità, di efficienza); chiarisce la distinzione tra “scopo” e “finalità” della fondazione, riaffermando che l’interpretazione teleologica dell’atto di fondazione è compito del giudice, non dell’autorità amministrativa; separa i piani della vigilanza ex art. 25 c.c., della vigilanza antimafia ex d.lgs. 159/2011 e dei poteri di estinzione e trasformazione ex artt. 26-28 c.c.; afferma la centralità della proporzionalità come misura della graduazione dei poteri (sostituzione, annullamento, scioglimento); e offre un precedente di metodo sul contrasto tra atto autoritativo di scioglimento e atti di diritto privato del commissario, con effetti diretti sul riparto di giurisdizione ex art. 11 c.p.a. La pronuncia ha, in definitiva, il merito di contrastare quella che – con terminologia critica, ma efficace – potremmo definire una “pubblicizzazione strisciante” della fondazione: la tendenza, cioè, a sovrapporre logiche pubblicistiche (controllo di efficienza, moralizzazione, valutazione di onorabilità) a un modello – quello della fondazione ex art. 14 c.c. – che resta, pur dopo il d.P.R. n. 361/2000, un ente di diritto privato con autonomia statutaria e con un patrimonio vincolato al perseguimento di uno scopo, e non già al raggiungimento di un risultato gestionale.
* Le considerazioni espresse nel presente saggio sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non impegnano in alcun modo l’Amministrazione di appartenenza
[1] Compendio di Diritto Civile 2026 (NLD), cap. III, § 4.3 (“L’organizzazione della fondazione”), in part. il § 2 sui “Poteri di controllo dell’autorità governativa”, dove si legge che «All’autorità governativa spetta una generale funzione di controllo e vigilanza sull’amministrazione delle fondazioni (art. 25 c.c.)», alla quale sono attribuiti i tre poteri tipici della «nomina o sostituzione degli amministratori», dell’«annullamento delle deliberazioni» e dello «scioglimento dell’amministrazione e contestuale nomina di un commissario straordinario» .
[2] F. Di Ciommo, Manuale di Diritto Privato, II ed., par. 4.4.3.2. L’A. definisce la fondazione come «un ente costituito principalmente da un complesso di beni destinato al perseguimento di uno scopo non di lucro e di particolare meritevolezza nell’ottica dell’interesse generale» e qualifica come «particolarmente invasivi» i poteri di artt. 25, 26 e 28 c.c., «giustificati» dalla duplice circostanza che «manca in tale tipologia di ente l’organo assembleare, sicché i poteri di controllo ed indirizzo da questo esercitati nell’ambito delle associazioni vengono dalla legge attribuiti nei termini appena indicati», e che «lo scopo esterno che la fondazione (…) deve necessariamente attribuire alla stessa una funzione sociale il cui rispetto ed il cui costante ed efficiente perseguimento è assicurato proprio dall’attribuzione dei poteri in parola».
[3] R. Garofoli, Compendio di diritto amministrativo 2026, Parte IV, Cap. V, § 4.2 e § 4.2.2 («Indici sintomatici dell’eccesso di potere»). L’A. definisce l’eccesso di potere come il vizio che «si configura quando la P.A. esercita il potere per finalità non corrispondenti a quelle stabilite dalla norma attributiva del potere (cd. sviamento del potere)» e che «costituisce quindi il vizio proprio dell’attività discrezionale e della funzione amministrativa», precisando che esso ricorre «sia quando l’amministrazione persegue un fine parimenti pubblico, ma diverso da quello individuato dalla legge, sia quando, per il perseguimento del fine previsto dalla legge, la P.A. utilizzi poteri diversi da quelli a tale scopo individuati». Tra le figure sintomatiche si elencano il «difetto d’istruttoria», il «travisamento dei fatti» e il «deficit motivazionale».
[4] Compendio di Diritto Civile 2026 (NLD), cap. III, § 4.1 («Nozione»): la fondazione è «un ente a struttura istituzionale, e cioè una organizzazione stabile per la gestione di un patrimonio, finalizzata al perseguimento di uno scopo altruistico non economico», la cui caratteristica è «la presenza di un complesso di beni destinati al conseguimento di uno scopo di pubblica utilità» .
[5] F. Di Ciommo, Manuale di Diritto Privato, II ed., par. 4.4.3.2, secondo cui l’individuazione dello scopo della fondazione «richiede una complessiva e globale interpretazione delle disposizioni dello statuto, dell’atto costitutivo e dell’atto di dotazione patrimoniale» e non si esaurisce nella mera elencazione di «attività» o «finalità» .
[6] R. Garofoli, Compendio di diritto amministrativo 2026, Parte IV, Cap. I, § 4.2.1. Il principio di proporzionalità «vieta alle amministrazioni pubbliche di comprimere la sfera giuridica dei destinatari della propria azione in misura sproporzionata rispetto a quanto necessario per il raggiungimento dello scopo cui l’azione stessa è preordinata» e «impone un’indagine ‘trifasica’, che si articola nell’accertamento dell’idoneità della misura allo scopo da raggiungere; della necessità della misura; della proporzionalità col fine, dovendosi preferire la misura più mite» .
[7] A. Police, Manuale di diritto amministrativo (Giappichelli 2025), cap. IV, § 1, in part. sugli «indici di riconoscimento della natura pubblica di un ente» elaborati da A.M. Sandulli: «esistenza di un sistema di controlli pubblici», «ingerenza dello Stato o di altre pubbliche amministrazioni nella nomina e nella revoca degli organi direttivi», «partecipazione dello Stato o di altre pubbliche amministrazioni alle spese di gestione», «finanziamento pubblico», «possibilità per l’ente di avvalersi di servizi propri dello Stato». L’Autore precisa che «questi elementi, ancorché rivelatori della probabile natura pubblica dell’ente, non risultano tuttavia decisivi se presenti singolarmente» e segnala la tendenza verso una «nozione funzionale di ente pubblico, nel senso che uno stesso soggetto può avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti e può non averla per finalità ulteriori, conservando rispetto ad altri istituti natura privatistica» .
[8] R. Garofoli, Compendio di diritto amministrativo 2026, Parte IV, Cap. VIII, § 12.2. L’attività della P.A. «pur costituendo manifestazione della capacità di diritto privato, è disciplinata sia da norme riconducibili all’ordinamento pubblicistico che dal diritto privato, a seconda della ‘fase’ di riferimento»: «nella prima, anteriore alla stipula, vengono comprese tutte quelle attività inerenti la procedura di gara fino all’approvazione del contratto, domina il diritto pubblico; nella seconda, successiva alla stipulazione del contratto medesimo e, quindi, relativa alla sua esecuzione, prevale il diritto privato. Alla superiore distinzione corrisponde la distinzione di giurisdizione» .
[9] R. Garofoli, Compendio di diritto amministrativo 2026, Parte IV, Cap. V, § 4.2.2, lett. d), ed ancora § 5 sui vizi non invalidanti. Tra le figure sintomatiche dell’eccesso di potere l’A. elenca la «violazione e i vizi del procedimento» e ricorda che la violazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 può essere sanata solo se il potere era vincolato ovvero l’amministrazione provi l’irrilevanza del vizio sul contenuto dispositivo (art. 21-octies, co. 2).
[10] R. Garofoli, Compendio di diritto amministrativo 2026, Parte IV, Cap. VIII, § 11.5.2: «l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che una impresa – pur dotata di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti “affidabile”) e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge» . Cfr. altresì Compendio superiore di Diritto Penale – Parte Speciale 2025/2026, Nel Diritto Editore in part. sulla documentazione antimafia ex artt. 82 ss. d.lgs. 159/2011.
